PPP模式法律關系梳理分析

PPP與BOT和BT模式的關系

 

PPP模式起源于上個世紀80年代的英國，廣義PPP以授予私人部門特許經營權為特征，包括BOT等多種形式。狹義的PPP是政府與私人部門組成特殊目的機構(SPV)，引入社會資本，共同設計開發，共同承擔風險，全過程合作，期滿后再移交政府的公共服務開發運營方式。

PPP模式分類

PPP模式含義

狹義的PPP不僅僅是一種融資機制，是政府與私營投資機構長期合作關系，公營和私營部門之間的合作貫穿于項目的全過程，更是一種管理機制、合作機制，它與BOT等其他模式在操作上有很大的不同。

BOT與PPP的共同點主要包括：①這兩種融資模式的當事人都包括融資人、出資人、擔保人；②兩種模式都是通過簽訂特許權協議使公共部門與私人企業發生契約關系的；③兩種模式都以項目運營的盈利償還債務并獲得投資回報，一般都以項目本身的資產作擔保抵押。

BOT與PPP的區別主要包括：①組織機構設置不同，BOT模式參與項目的公共部門和私人企業之間是以等級關系發生相互作用的，PPP模式是政府、贏利性企業和非贏利性企業基于某個項目而形成的以“雙贏”或“多贏”為理念的相互合作形式，參與各方可以達到與預期單獨行動相比更為有利的結果；②運行程序不同，兩種模式的不同之處主要在項目前期，PPP模式中私人企業從項目論證階段就開始參與項目，而BOT模式則是從項目招標階段才開始參與項目，PPP模式中政府始終參入其中，而在BOT模式中在特許協議簽訂之后政府對項目的影響力通常較弱。

    PPP模式法律關系

所謂法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的特殊的權利和義務關系。或者說，法律關系是指被法律規范所調整的權利與義務關系。法律關系是以法律為前提而 產生的社會關系，沒有法律的規定，就不可能形成相應的法律關系。法律關系是以國家強制力作為保障的社會關系，當法律關系受到破壞時，國家會動用強制力進行 矯正或恢復。法律關系由三要素構成，即法律關系的主體、法律關系的客體和法律關系的內容。

1、PPP模式的政策、法規和法律

近20年多來，隨著PPP模式在中國的部分和全部實踐，相關政策、法規和法律逐步建立健全，已初步形成具有中國特色的PPP模式的法律體系，主要包括：

（1）1995年，對外貿易經濟合作部《關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)，國家計委、電力部、交通部《關于試辦外商投資特許權項目審批管理問題的通知》(以下簡稱《聯合通知》)，國家外匯管理局《關于境內機構進行項目融資有關事實的通知》，《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人，但經過國務院批準，為使用外國政府或國際組織貸款進行轉貸的除外”；

（2）1999年《中華人民共和國招標投標法》規定在城市進行的軌道交通、收費公路、自來水、燃氣、熱力以及污水處理、垃圾處理等經營性基礎設施建設項目，要采取招標等方式選擇投資者；政府賦予中標投資者對該項目的特許經營權；

（3）2001 年，國家計委《關于印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》鼓勵和引導民間資本參與公益事業建設；建設部《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》倡導開放市政公用行業市場，建立政府特許經營制度；

（4）2002年《中華人民共和國政府采購法中華人民共和國政府采購法》規定各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為適用本法；

（5）2003年《中華人民共和國行政許可法》規定有限自然資源的開發利用，有限公共資源的配置等等事項，可以設定行政許可；

（6）2004年建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》（“126號令”）規定在城市供水、污水處理、垃圾處理、燃氣供應等領域發起大規模的項目實踐地方政府也紛紛以126號令為模板，先后出臺了大量地方性法規、政府規章及政策性文件，用于引導和規范各自行政轄區范圍以內的特許經營項目開發。

（7）2014年5月，由國家發改委牽頭研究調研并起草的《基礎設施和公用事業特許經營法》（稿征求意見）出臺，推動基礎設施和公用事業特許經營立法，幾易其稿征求意見但至今尚未正式頒布；

（8）2014年9月21日《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發43號文)提出推廣使用PPP模式，鼓勵社會資本通過特許經營等方式，參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業投資和運營；

（9）2014年9月23日，為了拓寬城鎮化建設融資渠道，促進政府職能加快轉變，完善財政投入及管理方式，財政部發布了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(76號文)要求大力推廣PPP模式；

（10）2014年11月16日， 國務院為推進經濟結構戰略性調整，加強薄弱環節建設，促進經濟持續健康發展，迫切需要在公共服務、資源環境、生態建設、基礎設施等重點領域進一步創新投融 資機制，充分發揮社會資本特別是民間資本的積極作用，出臺《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發〔2014〕60 號）；

（11）2014年11月29日，為保證政府和社會資本合作項目實施質量，規范項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程，財政部印發《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》；

（12）2014年12月2日，為貫徹落實《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的的指導意見》（國發〔2014〕60號）有關要求，鼓勵和引導社會投資，增強公共產品供給能力，促進調結構、補短板、惠民生，發改委印發《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》。

2、PPP模式的法律主體

在PPP模式中參與人至少有政府、項目公司、項目發起人、銀行或銀團（債權人）、保險公司、產品購買者或接受服務者以及承擔設計、建設和經營的有關公司等，其法律主體的相互關系如下簡圖。

PPP模式的參與主體及關系

（1）政府部門（政府或者政府授權的部門），通常是PPP項目的發起人，需要對項目的可行性進行分析，并組織項目招標，對投標的私營企業進行綜合權衡，確定最終的項目開發主體并授予特許經營權，并提供相關政策及融資協助等支持。

（2）私營部門，在發起人為政府部門的PPP項目中，與政府或者政府授權部門的投資機構合作成立PPP項目公司，投入的股本形成公司的權益資本。在私營部門作為發起人的PPP項目中，負責在投標前召集PPP項目公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出資形式并組成項目領導小組負責PPP項目公司正式注冊前的工作。

（3）項目公司，是PPP項目的實施者，負責投標與談判及從政府或授權機構獲得建設和經營項目的特許權，負責項目從融資、設計、建設和運營直至項目最后的移交等全過程的運作，項目特許期結束，經營權或所有權轉移時，PPP項目公司清算并解散。

（4）銀行等金融機構，主要包括國際金融機構、商業銀行、信托投資機構等，在PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔保函的前提下向項目提供貸款，并通常要求PPP項目公司質押在銀行的帳戶等。

（5）咨詢公司，利用PPP項目方面豐富的經驗和案例為PPP項目其它參與方提供項目運作的指導和咨詢意見，主要工作包括組織盡職調查、設計基礎設施PPP項目方案，設計項目交易結構和招商程序，設定邊界條件、遴選標準等，建立財務模型并進行商業預測分析，編制招商文件，組織實施招標或競爭性談判等公開競爭性招商程序，參與商務談判及協助簽訂項目特許經營協議等。

（6）其它參與方，包括設計單位、保險公司、運營公司、建設單位、材料供應商等也都在PPP模式運作過程中發揮者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本體系

PPP模式法律主體的權利與義務由相關PPP合同文本進行約定，并形成比較復雜的法律文本體系，一般認為由以下三個方面組成：①基礎交易合同體系，主要解決商務層面事宜，包括項目建設相關合同、項目運營管理相關合同和供應合同及產品銷售合同等法律文本；②融資合同體系，主要解決資金安排、資本層面事宜，包括SPV章程和股東間協議等SPV設立文件，主要涉及合作方作為股東在公司層面的權利與義務及決策機制，也涉及SPV在融資方面的相關事宜；③特許權協議，是PPP法律文本最為重要的內容，在PPP文本體系中具有協調機制性質，是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關鍵。從實務上也有人將PPP項目基本文件結構分類如下：①政府授權簽約部門和投資人之間的《特許經營協議》或地位類似的項目主協議，以及項目運營過程中的產品/服 務購買協議；②投資人和融資機構之間的協議；③投資人成立項目公司的文件；④投資人建設、運營項目的協議。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試 行）》則規定：合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品采購合同和保險合同等。

有鑒于目前PPP模式實踐中法律文本體系的模糊，2014年11月26日國務院發布《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》( “國發60號文”)，并采用財政部對PPP的定義“政府和社會資本合作”，將PPP模式定位為一種創新的投融資模式，更強調PPP項目合同的重要性，并要求政府有關部門要制定管理辦法，盡快發布標準合同范本，由此規范合作關系保障各方利益。近日，財政部印發《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》從PPP項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程等方面提出操作層面的具體要求，發改委印發《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》從PPP模式的遵循原則、適用范圍、模式選擇、工作機制、項目流程與管理、政策保障、合同管理等方面提出具體指導意見。據《LCB綜合解決方案》的總結歸納，PPP項目涉及以下主要文件：

4、PPP模式的項目合同

（1）項目合同主要內容

財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》明確指出：項目合同是最核心的法律文件。項目邊界條件是項目合同的核心內容，主要包括權利義務、交易條 件、履約保障和調整銜接等邊界；權利義務邊界主要明確項目資產權屬、社會資本承擔的公共責任、政府支付方式和風險分配結果等；交易條件邊界主要明確項目合 同期限、項目回報機制、收費定價調整機制和產出說明等；履約保障邊界主要明確強制保險方案以及由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函 組成的履約保函體系；調整銜接邊界主要明確應急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應對措施。

發改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》相比財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》原則規定而言，對項目合同的規定更為具體并具有操作性，其PPP模式的項目合同共設置15個模塊、86項條款，適用于不同模式合作項目的投融資、建設、運營和服務、移交等階段，具有較強的通用性。所有模式項目合同的正文都應包含總則、合同主體、合作關系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定等10個通用模塊，其他模塊可根據實際需要靈活選用。

（2）項目合同的性質

PPP模式的項目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的國家中，對PPP協議的性質存在很大爭議。有觀點認為PPP特許權協議是典型的行政合同，也有觀點認為PPP特許權協議的性質是民事合同。主流觀點認為PPP協議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系，應屬于兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。

財 政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》規定：在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達 成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟。社會資本或項目公司對政府職能部門的行政監管處理決定不服的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。發改委《基 礎設施和公用事業特許經營法（征求意見稿）》關于法律救濟措施指出：特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事 訴訟或仲裁。特許經營者對行政管理部門就特許經營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。發改委《政府和社會資本合作項目通用合 同指南》對爭議解決具體提出協商、調解和仲裁或訴訟三種方式與途徑，在協商或調解不能解決的爭議，合同各方可約定采用仲裁或訴訟方式解決。

對于PPP特許經營協議兼具公法和私法性質，我國現行行政訴訟制度有必要對之進行相應修改，否則，難以適應依據行政訴訟制度來解決PPP特許經營協議糾紛。從以上立法角度來看，一般的PPP特許經營合同糾紛宜依法提起民事訴訟或仲裁，特殊的具體行政行為糾紛宜依法提起行政復議或行政訴訟。由于PPP模式涉及比較復雜和十分專業性的問題，普通的民事訴訟或仲裁或行政訴訟實際上何難作出判決，國外特別是英美法系國家，通常是通過立法成立獨立性管制機構來實現。

 

PPP模式風險防范

風險因素是一種不確定性因素，是損失的可能性或概率性事由。由于PPP模式投資規模大持續時間長，涉及政府和社會資本不同的特點，密切相關社會公共利益，因此PPP模式的也存在比較復雜的風險因素，能否有效控制PPP模式的風險是一個重點難點問題。對此，國發60號文要求對PPP“充分論證，完善合同設計，健全糾紛解決和風險防范機制。建立獨立、透明、可問責、專業化的PPP項目監管體系，形成由政府監管部門、投資者、社會公眾、專家、媒體等共同參與的監督機制”。

1、風險防范原則

PPP模式風險防范應把握幾個原則：其一是風險識別，沒有項目風險識別則沒有項目風險控制；其二是風險論證及評估，風險論證及評估是風險對策的決策依據；其三是風險承擔原則，合理的風險承擔原則是PPP模式的重要特征；其四是風險防范措施，風險防范措施是否科學到位關系項目的成敗；其五是風險與收益及回報掛鉤，在承擔風險的同時應獲得相應的回報；其六是風險防范監督機制，必須從技術、組織、計劃實施、內外參與、法律責任等方面建立健全風險防范監督機制。

2、風險識別、分擔及應對

（1）風險識別

PPP模式周期長、投資大、成本高、風險多且風險后果損失大，風險的辨識與合理分配是成功運用PPP模式的關鍵。PPP模式風險因素分類（風險識別）有多種，主要風險因素如下圖表。

PPP融資項目風險因素

（2）風險分擔

根據財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金[2014]76號）規定，PPP項目的風險分配按照“風險由最適宜的一方來承擔”。PPP項目風險分配應該遵從的三條主要原則包括:①對風險最有控制力的一方控制相應的風險；②承擔的風險程度與所得回報相匹配；③承擔的風險要有上限。通過風險分擔實現兩個功能:①風險分配的結果可以減少風險發生的概率、風險發生后造成的損失以及風險管理成本；②各方有能力控制分配給自己的風險,并為項目的成功而有效地工作。一般說來，項目設計、建設、財務、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。政府須承擔監管（政治）、保護公共利益（社會）的風險，在政府負責向用戶直接收費的情況下，還需承擔購買服務/或取或付（財務）的風險。投資人須承擔建設、運營、技術、產品和服務質量的風險以及股本投入和融資風險。融資機構：須承擔貸款回收的風險。

（3）風險應對

PPP項目風險的應對策略主要包括：風險回避、風險自留、風險控制、風險轉移。其主要含義為：①風險回避是指在完成項目風險分析與評價后,如果發現項目風險發生的概率很高,而且可能的損失也很大,又沒有其他有效的對策來降低風險時,應采取放棄項目、放棄原有計劃或改變目標等方法,使其不發生或不再發展,從而避免可能發生的潛在損失；②風險自留是指項目風險保留在風險管理主體內部,通 過采取內部控制措施來化解風險或者對這些保留下來的項目風險不采取任何措施；③風險控制指采取一種主動、積極的風險對策，可分為預防損失和減少損失兩個方 面，風險控制方案都應當是預防損失措施和減少損失措施的有機結合，風險控制計劃系統一般應由預防計劃、災難計劃和應急計劃三部分組成；④當有些風險無法回 避,必須直接面對,而以自身的承受能力又無法有效的承擔時，通過某種方式將某些風險的后果連同應對的權利和責任轉移給他人。

PPP模式中政府職能及信用風險防范

1、PPP模式中政府職能

PPP模式中政府是最重要法律主體。在PPP模式中政府和私人投資者形成的是彼此平等的合作伙伴關系，政府為提供公共服務中的監督者、指導者以及合作者角色。政府應承擔的職能包括：項目選擇和開發主體確定、項目保證、項目監督、直接投資和貸款、提供信用擔保和承擔項目風險等。PPP模式下政府發揮以上職能的作用主要為以下幾方面：

（1）降低政治社會風險。政治風險至少可包括三類：其一是國家風險，如政治體制的崩潰，對項目實行國有化等；其二是國家政治、經濟政策的穩定性風險，如稅收制度的變更；其三是社會治安及公眾利益和公眾參與尤其是環境保護意識增強所產生的風險。

（2）提供政策法律保障。政府制定一套完善、完備的相關法律法規建設是此模式順利，有效運行的基礎和前提。PPP法律的基本框架主要包括：關于PPP模式的適用范圍、設立程序、招投標和評標程序、特許權協議、風險分擔、權利與義務、監督與管理以及爭議解決方式和適用法律等方面。PPP作 為一種合同式的投資方式，涉及擔保、稅收、外匯、合同、特許權等諸多方面，政府需要制定一套完善、完備的相關法規與政策，并盡可能預見未來可能的變化而留 有調整的余地，比如稅負方面的調整和修改、環保標準和要求的變化、法律的修改、勞資關系的調整、土地租讓政策的變化以及其他政府宏觀經濟政策的變化等，由 此保障PPP項目在合同期限內的政策穩定性，使PPP項目得以順利而有效運行。

（3） 提供一定外在條件支持。政府應在物質方面應保障項目所需的原材料供應、提供可使用的勞動力等輔助性設施保障；提供一定的稅收、外匯、土地使用等優惠政策； 通過簡化審批手續和過程，提高政府效率，成立協調小組等來規范服務及提高行政效率；防止在一定區域的同類項目競爭、知識產權和其他秘密信息提供保護。

（4） 依法進行合作與監督。特殊目標公司依據特許合同約定負責籌資、建設及經營，政府遵循合作與信任、平等互惠原則對具體項目的具體實施過程中遇到的問題和障礙 提供必要的支持和參與問題的解決，只要特殊目標公司按照特許權合同和有關法律從事投資建設經營活動，政府就應充分給予建設經營的自主權。但是，PPP模式不同于傳統的承包做法，也不同于完全的私有化，政府依法監督使特殊目標公司依據合同約定和法律規定滿足公共產品或服務需求仍然是必要的，政府監管主要分為事前準入監管、事中過程監管和事后績效監管三類并貫穿于整個過程。

（5）政府提供必要金融支持。PPP模式一般投資大、回報周期長，政府需要提供必要的金融資金支持。政府通常與提供貸款的金融機構達成一個直接協議，但是，這個協議不是對項目進行擔保，而是向借貸機構承諾將按與特殊目標公司簽訂的合同支付有關費用，由此使特殊目標公司能比較順利地獲得金融機構的貸款。

（6）設計合理的收益與風險承擔機制。政府根據項目的財務特點確立合理的所謂交易結構是民營資本的進入的必要條件(圖表9 PPP項目收費機制分類),風險分擔機制則是PPP項目的核心。一般通過對項目現金流進行預測和測算分析判斷項目自身的收入能否覆蓋所有的支出并實現基本的回報要求，再按照“最優風險分配原則”對項目風險在各相關主體間進行分配，由此使社會投資人獲得與風險水平相匹配的收益。

PPP項目收費機制分類

（7）提供審慎的承諾。PPP模 式周期比較長，在具體項目承諾上政府應謹慎。政府的承諾要合理合法，并建立在對未來環境變化和風險因素客觀評估的基礎上，尤其是對回報率、收費標準、終止 合同條件、匯率和利率變化等事項的承諾方面，預留調整空間并設計合理合法的調整機制，由此既可保證項目生產或運營的可持續性，使社會投資人的投資成本及運 營成本得以補償并獲得合理回報，又避免政府失信違約或對PPP項目監管的被動局面。

2、信用風險防范

根據不同的風險采取不同的風險歸屬，并采取有針對性的應對辦法，相關的研究成果及實踐經驗已比較豐富，在此僅就最根本的信用風險防范進行探討。因為PPP模式的一個重要特征是“伙伴關系”，信用風險是所有風險中最首要的。

信用風險不單指政府信用，也包括社會資本投資人的信用，指PPP模 式中政府與社會資本雙方履約的意愿與能力及其信用保證結構的效用。相比而言，政府信用風險占主要地位，主要源于某些地方政府官員為了提升政績，在短期利益 的驅使下，通過過高的固定投資回報率，過高的收費標準，過長的特許經營期以吸引民營資本，但最終又因公共機構缺乏承受能力，產生信用風險。投資人信用指所 選擇的投資人在誠信、實力、資質、經驗等方面存在問題，事后違約的風險也會漸漸膨脹起來。

（1）政府本身應防止失信

①政府應首先增強自身的法治和契約意識，依法行政；

②要認真做好項目前期論證工作，除傳統的項目評估論證外，還要積極借鑒物有所值（Value for Money，VFM）評價理念和方法；

③選擇的項目力求有穩定的收益作保證，并與當地財力和經濟發展承擔能力相匹配

④要充分考慮未來長期的變化因素作出相關審慎的承諾，避免失信違約。

（2）社會資本應做好對政府的調研

①首先要重視良好投資環境考察，當地人文素質、法律環境、政府效率、政府對私營企業支持政策、財政經濟實力、人民生活富裕程度及購買力、城市現有的基礎設施水平等，均屬于評估投資環境風險的重要內容；

②也要重視項目運營及商業模式的可行性，切勿追求高額回報或將項目成功過分依賴與某個領導個人關系及其缺乏客觀依據的承諾上；

③要重視依靠雙方簽訂的合同來防控風險，PPP項目法律關系比較復雜，國外PPP項目的法律文件如一本書，而中國一個PPP項目就幾頁紙，沒有完備的合同法律文件導致各方責任約定不夠明晰，難以防范政府信用風險。

（3）政府要全面評估社會資本

①政府應把握各類參與PPP項目的社會資本投資人（國有企業、外資企業以及民營企業等）的優勢與劣勢特點，參照項目性質來選擇社會資本投資人；

②應客觀評估社會資本投資人的融資能力和資金來源；

③對比投標方案選擇其中最符合項目要求且投資金額最小的單位作為私營合作伙伴

④應遵循公開、公平、公正和公共利益優先的原則選擇社會資本投資人，在政府招標過程中應重視發揮中介機構（包括行業協會、開戶銀行、咨詢公司、會計師和律師）作用，避免腐敗因素導致的企業信用風險。